清水健太郎氏のケースは、合成麻薬「α―ＰＶＰ」がこれまで合法だったのが、今年３月、厚生労働省が麻薬に指定した、という経緯があり、この点がこの問題を考えるうえのポイントになると考えます。
わかりやすく言えば、厚生労働省が麻薬に指定した翌日、合成麻薬「α―ＰＶＰ」を使用した、というケースの場合だったら、どうでしょうか。早い話が、昨日までは合法、今日から違法ということになるわけです。
しかも、清水氏の場合は、前科があり実刑判決を受けていますから、合法だと思っていたら、前日に麻薬に指定されていた、ということで逮捕・起訴されれば、法律的に執行猶予が付けられず再び実刑判決を免れません。このような場合、昨日か今日かで天国と地獄の分かれ目となってしまう、というようなことも起こりうるということになります。
刑法第３８条３項によれば、「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない」とあります。この条文を読めば、法律を知らないという抗弁はできない、ということになります。これはどういうことかというと、法律を知らないというだけでは、行為者に対する非難可能性になんらの影響もない、ということなのです。
しかし、法律を知らなかったというだけでなく、行為者が違法であることの意識もなかったという場合はどうか。これが、実は、刑法上、「違法性の意識の問題」として、学説判例がさまざまに対立するほどの重大な問題なのです。
ちょっと覗いてみましょう。
犯罪事実を認識したとしても、その違法性を意識しなければ、行為者は行為に際して法的だけでなく道義的にも抑制感情に遭遇しなかったはずであるから、「罪を犯す意思」があったものとして非難できない、という考え方（違法性の意識は故意の要件とする説）には、確かに説得力があります。しかし、違法性の意識があったのか、なかったのか、あるいは、その意識が強かったのか、弱かったのか、によって非難の有無、大・小を決めるということにすると、犯行を反復することによって違法性の意識が鈍麻してしまった常習犯人は、規範意識が強い抵抗力をもっている初犯者よりも、かえって、軽い非難しか加えることができないと批判されます。そういう意味では、違法性の意識があるかないかではなく、違法性の意識が鈍麻するに至ったこと自体に、人格形成についての非難を受けるべきである、ということになります。このように考えれば、常習犯人が重く罰せられていること（常習強窃盗は、「盗犯等ノ防止及び処分二関スル法律」により、通常の強盗罪、窃盗罪より重罪）の意味を理解することができると思います。
そこで、違法性の意識を欠くようなケースの場合、何らかの事情があるはずと考えて、そのような事情の下では、行為を違法でないと信じるのが全く無理もないという場合には、非難可能性はなくなると考えるべきではないかということになります。
判例を概観しますと、下級審の判例には、これまで述べてきた見解と同じような判断をしているものもかなりありますが、最高裁は、「違法性の意識は故意の要件ではない」としています。
清水氏は、合成麻薬「α―ＰＶＰ」を使用した疑いで逮捕されたときに、「違法と知らなかった」と弁解しています。彼の弁解をどう考えるべきでしょうか。
冒頭では、昨日までは合法であったが、今日から違法麻薬として指定された場合、という極端なケースを考えました。
それでは、清水氏の場合はどうでしょうか。
合成麻薬「α―ＰＶＰ」の厚生労働省による麻薬指定が今年の３月ということで、まだ違法麻薬の周知期間が短いことを考えますと、「違法であることを知らなかった」という清水氏の弁解も理解できなくはありません。
その後の報道によりますと、検察側は、処分保留で、清水氏の身柄を釈放したと報じられています。私は、今回の検察官の清水氏に対する処分は正しいと考えます。
検察官から、「次は違法なものとは思わなかったという言い訳は通用しない」と厳しく言い渡されたとも報じられています。
清水氏には、検察官の最後の温情と受け止めて、ぜひ立ち直ってもらいたいと思います。
